Mediante una reforma constitucional, según ley no. 8952, se estableció constitucionalmente el desarrollo del solidarismo (una figura con representación paritaria de representantes patronales y dirigentes de los trabajadores, en los órganos de dirección, con un aporte equitativo de unos y otros, con el fin de lograr mejores condiciones de vida y el mantenimiento de la paz social) como instrumento de crecimiento económico y social de las personas trabajadoras, en pro de una mejor vida. Para ello prevé la participación de la parte patronal, a través de los aportes al fondo de cesantía, lo que viene a significar una verdadera transformación del auxilio de cesantía, que pasa de una mera expectativa de derecho a un derecho consolidado.
Ahora bien, tanto trabajadores del sector público como privado, pueden pertenecer a dicha organización. Se entiende por trabajadores aquellos sujetos de una relación privada o pública, en donde medien los elementos característicos de una relación laboral. Y se recuerda que los trabajadores del sector público son aquellos que, por lo general, han entrado a la función, mediante un concurso de antecedentes, en donde demuestran su idoneidad para el cargo. Siendo excepción, dentro de la función pública, la contratación del personal de confianza (art. 140 inc. 1 de la Constitución Política), los cuales pueden ser nombrados y removidos libremente.
Con la entrada en vigencia de la reforma al Código de Trabajo del año 2017, se excluye del pago de la cesantía a presidentes, vicepresidentes de la República, diputados, ministros, viceministros, contralor, magistrados de la Corte Suprema de Justicia, defensor de los habitantes, procurador general, presidentes y gerentes ejecutivos, etc. Sin embargo, y conforme a las disposiciones del artículo 684 del código en mención, los cargos mencionados, a excepción de las personas que ocupen cargos de elección popular, tendrán derecho al pago de la cesantía si se jubilaran o pensionaran, o fallecieran en el cargo con derecho jubilatorio, sin perjuicio de lo que dispongan leyes especiales. Eso sí, siempre y cuando el beneficio de pensión sea por primera vez.
Si se revisa el Estatuto de Servicio Civil, se excluye de la relación estatutaria a aquellos funcionarios que sirven en cargos de confianza personal de la Presidencia o de los ministerios, es decir, a aquellos, no elegidos por el propio sistema de méritos formales que se indicó. Eso porque su escogencia se fundamenta en aspectos de orden personal y subjetivo, lo cual no significa que carezcan necesariamente de la idoneidad para el puesto.
Este tipo de personal, que no son los llamados doctrinariamente “funcionarios gobernantes” o “clase gerencial” (ver Dictamen de la PGR, C-121-2015), sino que más bien están sujetos a las órdenes de estos últimos, constituyen cargos de confianza subordinados. De allí que se estipule en la legislación laboral modificada, que cuando se les despida sin causa justa, se les deba expirar simultáneamente la orden de pago de las prestaciones, y se les equipare entonces como trabajadores por tiempo indefinido, para dichos efectos. Por ello, se ha considerado que no existe impedimento para que se afilien al solidarismo, siempre que cumplan con los presupuestos legales para tal cometido.
Otro escenario distinto es el caso de los funcionarios de confianza, pero que ocupan cargos de gobierno, como por ejemplo los ministros, los cuales al igual que los anteriores, si bien no están sujetos al Servicio Civil, son nombrados discrecionalmente de la Presidencia de la República. Ejercen, además, cargos gerenciales, producto de una derivación de la elección popular, que el pueblo les ha conferido (art. 139 inc. 1 de la Carta Magna).
Por eso, al no ostentar una relación laboral de empleo público, no puedan ser incorporados a las asociaciones solidaristas, por cuanto requisito sine qua non es ser persona trabajadora, según rezan los artículos 5 y 14 de la Ley de Asociaciones Solidaristas, no. 7.360 y su reforma del año 2010.
Finalmente, la PGR ha señalado que en caso que las administraciones hayan conferido derechos que no estén conforme al principio de legalidad (según lo explicado) y a la hermenéutica que rige en este tema asociativo, deberán efectuar el procedimiento de lesividad o de nulidad absoluta, evidente y manifiesta, según sea el caso.
