Reflexionar sobre las tortuosas y escurridizas relaciones entre justicia y legalidad; pensar acerca de cómo la noción del delito está íntimamente ligada al ejercicio del poder y sobre cómo los grupos sociales determinan qué conductas deben ser penadas y cuáles no. A esto se dedican los estudiosos del Derecho Penal, como Rosaura Chinchilla.
Abogada, Máster en Ciencias Penales, Jueza de apelación de sentencia legal y egresada del Doctorado de Estudios Latinoamericanos de la UNA, dirige la Maestría en Ciencias Penales de la Universidad de Costa Rica (UCR) y es una encendida defensora del equilibrio del sistema de garantías en el sistema de justicia.
Una de nuestras Conversaciones en el Campus…
Viendo el lado filosófico del derecho, uno piensa que no siempre lo legal es justo. ¿Cuál es la relación entre derecho y justicia en el contexto actual?
-Bueno, la justicia es una noción axiológica, una aspiración de los seres humanos, una aspiración de las sociedades. Lo legal o los instrumentos normativos son los vehículos por medio de los cuales se pretende llegar a establecer estándares para alcanzar esa justicia. Sin embargo, la creación o manipulación de estos vehículos está a cargo de los órganos creados también por los seres humanos para regular nuestra convivencia y que son las diferentes instituciones. En consecuencia, la gran institución por excelencia es el Estado. Entonces, la ley y las normas, en general, son creaciones políticas en la medida que regulan lo correspondiente a una sociedad en un tiempo y en un momento determinado. Esa es la noción política por excelencia unida a aquella vieja noción de soberanía: regulación en un espacio y en un tiempo determinado.
En tanto a creación política hay una influencia de una serie de factores que permiten que se positivicen o no en las normas que, a veces, pueden coadyuvar a ese ideal común de justicia y, a veces, pueden impedirlo. Se habla de que no siempre las leyes, efectivamente, son justas, de que hay leyes injustas, y la noción de justicia realmente es una discusión realmente fuerte en materia de filosofía sobre qué es la justicia. Hay miles de nociones de justicia. Lo que para usted es justo puede no serlo para mí, dependiendo de la noción en que uno se posicione. En términos generales, la normativa o legislación lo que busca es un equilibrio pragmático en esas posiciones filosóficas.
Hace pocos meses, cuando todavía estaba vivo Kivú –el león del Zoológico Simón Bolívar- hubo un amparo que involucraba al león. Uno dice: ¿cómo? ¿Un amparo que es algo para proteger a los seres humanos? Creo que también en New York y Argentina pasaron casos similares. ¿Cómo ve usted esa evolución de los derechos aplicados a animales no a humanos?
-Sí, en realidad en un determinado momento de la historia, no había esa distinción tal vez; incluso, el derecho penal fue utilizado para juzgar animales. Se condenaban animales. En la Edad Media hay ejemplos de juicios que se celebraban contra animales. Algunos cuentos infantiles se basan en esta idea de que el animal es responsable y demás.
Creo que lo que estamos viviendo ahora en materia de protección a los animales no es igual a lo que sucedía en la Edad Media, lo que ahora se pretende es tutelar la sensibilidad del ser humano y evitar la violencia del propio ser humano hacia la naturaleza. Entonces se enmarca en derechos ambientales y en el derecho a la integridad física y psicológica del ser humano, y en la no agresión hacia los restantes elementos de naturaleza, y en la protección en sí misma como sujeto de derecho. Eso no excluye que podamos evolucionar hacia allá, pero lo que se busca es despertar esa sensibilidad del ser humano que está un poco adormecida y que ha partido del hecho de que puede dominar a toda la naturaleza (llámese bosques, especies silvestres, animales domésticos, etc.) y que todos deben servir a su propósito cuando no necesariamente es así. Es un cambio de cosmovisión que también implica una reformulación del concepto de ser humano, como ser ubicado en el planeta y no dueño del planeta.
Las leyes evolucionan, incluso en la noción sobre las relaciones de pareja y la familia.
¿Cuándo empieza a cambiar?
-En Costa Rica, el tema de la familia en 1973, y no ha llegado a evolucionar todo lo que uno quisiera. Por ejemplo, en 1973, se emite el Código de Familia, que implicó una gran discusión en el país respecto de si era apropiado aceptar el divorcio por mutuo consentimiento en aquella sociedad fundamentalmente religiosa y si era viable la causal de adulterio en el hombre y la mujer. Porque antes, en el Código Civil se regulaba que para el hombre el divorcio implicaba la convivencia escandalosa y constante con otra persona y no el adulterio. El hombre tenía licencia jurídica para ser adúltero, siempre y cuando, no fuera una relación escandalosa. La mujer, con la primera vez, era causal de divorcio. Efectivamente, en 1973, se logra equiparar que adulterio es igual para uno u otro. Sin embargo, significó discusiones en la Asamblea Legislativa que partieron al país por la mitad, pues decían “no es lo mismo el hombre y la mujer”.
Y la concepción de que los hijos no son propiedad de los padres, de que los padres no podemos hacer con los hijos lo que nos dé la regalada gana, tratarlos cómo nos dé la regalada gana y que hay que educarlos sin golpes, es muchísimo más reciente; eso surge con la Convención sobre los Derechos del Niño, y muy posterior a ello, el Código de la Niñez y la Adolescencia. Ha habido, efectivamente, una evolución en la concepción de los derechos que pasa por romper el autocentrismo, el androcentrismo, temas de racismo, que habían estado impregnados y que tenían esa concepción de que yo podía hacer con la naturaleza lo que yo quisiera.
La noción del delito es una noción absolutamente política. No es delito, actualmente, eludir el pago de impuestos que sirven para pagar el salario de maestros y sí es delito, el aborto. ¿Cómo objetivar esa noción del delito?
-Sí, efectivamente a veces se pierde de vista –sobre todo quienes tenemos una formación jurídica- esa que es la noción fundamental: el delito es una creación política. En el buen sentido de la palabra, el Estado decide hoy qué es lo que quiere que sea delito. Lo que es delito en Costa Rica, hoy, no fue lo que fue delito hace un tiempo ni lo que será mañana, y lo que es delito en Costa Rica no lo será en Arabia u otros países. Es decir, va ligado a un territorio y a un momento histórico. Evidentemente hay que vigilar cómo se construyen los delitos en las diferentes sociedades porque la construcción de la noción del delito va ligada, siempre e históricamente, al uso del poder, precisamente por ser una construcción política. Quien detenta el poder señala qué es delito.
A propósito de esto que le señalaba con el adulterio, en el Código Penal había causales de delitos. En el caso de la violación -en una sociedad construida por hombres- no era violación si la mujer no era honesta y el concepto de honestidad era cambiante pues lo definían socialmente los hombres. Es una cultura fundamentalmente masculina y, en consecuencia, ese acceso al poder o a la cultura va a definir lo que es delito en diferentes términos. Vemos en la historia personas ejecutadas, en diferentes momentos, por cosas que hoy nos parecen lo más normal.
En este momento se discute, en muchos países del mundo, la despenalización de la homosexualidad. Hay muchas sociedades en las que sigue siendo delito la expresión de la homosexualidad, independientemente de que no afecte a nadie más; simplemente la expresión de una sexualidad diferente a la heterosexual es delito en muchos países hoy.
En el caso de quienes detentan los medios de producción, evidentemente, van a tratar de que el delito sea lo que les llegue menos a ellos. Ha costado muchísimo pasar reformas fiscales que penalicen ciertas conductas y cuando se penalizan, como con la elusión fiscal, se crean una serie de procedimientos o de requisitos que impiden que eso llegue a juicio. Hay establecidas algunas conductas delictivas de esta naturaleza. ¿Cuántas llegan a juicio? ¿Cuántas se investigan en Costa Rica hoy? Contadas con los dedos de una mano y sobran. Lo mismo pasa con los delitos electorales, están ahí y no llegan a juicio, no se investigan; hay toda una trama en la forma de investigar y demás, que imposibilita que se conozcan.
En Costa Rica se vive un debate entre quienes impulsan endurecer las penas y crear nuevos delitos (los punitivistas) y quienes impulsan que la cárcel sea el último recurso para conductas antisociales. ¿Cómo equilibrar este debate cuando hay una percepción de inseguridad instalada en la sociedad?
-Hay un papel importante de los medios de comunicación en el tema de la adecuada información a la población. Cuando uno observa un título que dice “Delitos crecen en Costa Rica” y no leo el contenido, generalmente no me percato de qué tipo de delito es y eso me genera alguna sensación de inseguridad. Hay una función importante de la prensa que lamentablemente también ha contribuido con esta situación. En el delito hay que reaccionar frente a los comportamientos privados que dañan bienes jurídicos de las personas y hay que reaccionar cuando ya no es posible hacerlo con las otras áreas del derecho como la conciliación, la justicia restaurativa, etc. Cuando ya no es posible porque la conducta es más grave que esos parámetros se utiliza el derecho penal. Pero dentro del derecho penal con una amplia gama de reacciones. No puedo reaccionar de la misma forma a un hecho de naturaleza económica que a un hecho de naturaleza sexual o contra la vida.
Y no puedo reaccionar en el tema del tráfico de drogas de la misma manera, si lo que se da es un tráfico al menudeo a si se da un tráfico de toneladas a nivel internacional.
Costa Rica era un país evidentemente garantista y en algún momento giró a un énfasis punitivista. ¿Cuándo y en qué contexto cree usted que se dio esto?
-Cuando y en el contexto en que Costa Rica dejó de darle predominio y preponderancia a derechos sociales, a temas de redistribución de riqueza y se giró a un modelo de más tipo personal. Específicamente en los años 80 cambian los modelos de producción económica, la concepción ideológica, el papel del Estado en la economía, sociedad, etc. Y en ese momento en que se da el giro en lo económico, social y político, en que se abandona mucho el tema de la educación que nos ha hecho un país modelo a nivel mundial, se empieza a dar el giro para endurecer el sistema penal. Es decir, hay una relación entre el endurecimiento del sistema penal y políticas liberales ortodoxas en lo económico, en donde se tiende a penalizar la afectación al patrimonio fundamentalmente porque el incremento de las sanciones en muchos se vino de los delitos patrimoniales. Los delitos de robo y hurto son los que se han disparado en los montos de sanciones, y ya mucho más reciente los de protesta social. No es casualidad que justamente después del combo del ICE se pasó aquella pequeña contravención que era sancionable con días multa de obstrucción de las calles a ser delito sancionado con prisión.
¿Cómo interpretar contextos en donde crímenes complejos empujan a la ley al punto de levantar garantías establecidas, como el derecho a la propiedad? ¿Qué opina del proyecto de extinción de dominio?
-La flexibilización de garantías y la expansión del derecho penal en muchos de los casos penales en Costa Rica obedece a la misma inoperancia del Estado, específicamente del Poder Judicial y del Ministerio Público.
Cuando surge flagrancia, que todos podemos tener claridad en el tema de que cómo es posible que a mí me sustraen algo hoy, lo ven por ahí y el juzgamiento se va a dar dentro de cinco años, hay algo que no suena bien. Eso refleja una inoperancia del Ministerio Público en la investigación y en el procesamiento de esa persona hasta llevarlo a los Tribunales.
En el caso de la extinción de dominio me parece que es exactamente lo mismo. ¿Cuál es la inoperancia del Ministerio Público, del Estado en general, de generar investigaciones tales que a esas organizaciones yo pueda quitarles los bienes y juzgar a las organizaciones en el marco del proceso penal? Pero como no logro hacer eso porque no logro cuajar las investigaciones, porque no logro detener a las personas y otros, entonces me ideo un procedimiento de la mano de toda la influencia de Estados Unidos en la expansión del sistema.
Me ideo un procedimiento y digo “bueno, ya no voy a tener que probar que hay delito”, solo veo que esta persona ha aumentado mucho su patrimonio. Entonces inicio un procedimiento y ahora le digo: demuestre que este patrimonio es lícito, con lo cual, aunque no se quiera aceptar así, se está invirtiendo la carga de la prueba.
Usted cometió un delito, este patrimonio es producto del delito, y en consecuencia se lo voy a quitar porque usted cometió ese delito y acrecentó su patrimonio. Como yo, Estado, no tengo la posibilidad de hacer eso entonces lo hago invirtiendo la carga de la prueba. Ahora le dicen “la carga dinámica de la prueba”, pero la carga dinámica de la prueba no es otra cosa que la inversión de la carga de la prueba.
Entonces, si genero un proceso que digo que no va a ser penal para no aplicar las garantías penales pero sí va a ser administrativo y sí va a estar el Ministerio Público, y hablamos de delito; usted puede cambiarle el nombre al perro pero si tiene cuatro patas, tiene cola y demás, seguirá siendo perro.
Efectivamente eso es lo que ha ocurrido con el tema de extinción de dominio. Se tienen los instrumentos, como el comiso, e inclusive en la lucha contra la delincuencia organizada se amplió la cobertura de las intervenciones telefónicas para todo tipo de delito. Antes eran solo graves, ahora a cualquier tipo de delito de cuatro años más, se le pueden intervenir las comunicaciones telefónicas.
Hay una serie de instrumentos de investigación que están dados por la ley de delincuencia organizada, y sin embargo, ¿qué frutos ha rendido esa ley? Se expandió, se disminuyeron las garantías, se nos dijo que iba a ser para luchar contra el crimen organizado. ¿Cuántos procesos de crimen organizado se han investigado o acusado? Hay una inoperancia estatal, es como un círculo vicioso.
¿Es un camino peligroso?
-Por supuesto.
Hay también una figura jurídica que es el testigo de la corona. ¿Cuán válido es su uso en la técnica penal?
-La figura está vigente, efectivamente se incorporó en el Código Procesal Penal que entró en vigencia en 1998. Se ha utilizado en algunas oportunidades, ha tenido algunas reformas. En términos generales, la discusión es que solo se puede aplicar a quien tenga un nivel de reproche menor que aquel que se pretenda investigar.
¿Qué es un menor nivel de reproche? Esto ha generado toda la forma en que se ha aplicado en los tribunales. Menor nivel de reproche será que la sanción por el delito que a él se le atribuye sea menor que la que se pretende investigar o que teniendo la misma pena abstracta del delito que se les acusa a ambos, este tenga una participación menor que aquel al que se le pretende ligar con el hecho. La norma no es calar y efectivamente está así. Esta misma pregunta que usted generó es la pregunta que se hacen abogados defensores, fiscales, jueces, que tuvieron que contestar en forma contradictoria porque hay votos en diferentes sentidos cuando se alude al tema de ¿qué es el mayor nivel de reproche? Si dos personas participan en un homicidio, ¿quién tiene el menor nivel de reproche? ¿El que dispara o aquel que solo está viendo? ¿O los dos? No hay una claridad en la norma a cómo está en este momento. Esta persona evidentemente está colaborando no por un interés propiamente en la investigación, sino porque tiene sobre sí la espada de Damocles de que le va a caer una pena de la misma naturaleza que aquel. Esa colaboración que se está dando puede no ser cierta y dirá lo que tenga que decir con tal de librarse él y hundir al otro.
¿No tiene que aportar elementos fácticos? Es decir, no basta con que lo acusen.
-Ahí está el otro tema, lo que se ha indicado es que para evadir el tema ético tiene que haber prueba adicional e independiente de esa fuente. En muchos de los casos que se aplicó en Costa Rica, no se lograba establecer esa independencia. Entonces se negoció un criterio de oportunidad, nos despreocupamos de buscar nada más, y se acabó la investigación.
O sea, llegando a juicio, el juez puede decir que ese criterio de oportunidad estaba mal dado…
-Para que sea creíble requiere algo más. ¿Por qué se ha dejado de aplicar? No creo que sea una pregunta que me tenga que hacer a mí, habría que hacérsela al fiscal general. Se aplicó en un determinado período en que también la investigación se priorizó. No voy a dedicarme al hurto de supermercado, no voy a dedicarme al peculado de una hoja de papel que yo utilicé del Gobierno para apuntar un número de teléfono, sino que me voy a dedicar a esta criminalidad que le está haciendo daño al país. Cuando yo no tengo una visión de lo que voy a investigar y quiero investigarlo todo, ya la situación pierde relevancia. Dependerá del fiscal de turno su aplicación correcta.
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Ha costado muchísimo pasar reformas fiscales que penalicen ciertas conductas y, cuando se penalizan, como con la elusión fiscal, se crean una serie de procedimientos o de requisitos que impiden que eso llegue a juicio.
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