Un esquema para distribuir ganancias en el exterior

Antes de ser Director General de Tributación del Ministerio de Hacienda, en los gobiernos de Miguel Ángel Rodríguez y Abel Pacheco (2000-2003), el abogado Adrián Torrealba Navas ya era un reconocido experto en derecho tributario, que laboraba para el bufete Facio y Cañas (FAYCA). (Ver el recuadro: “¿Quién es Adrián Torrealba?”).

Probablemente, cuatro años antes –esto es el 9 de octubre de 1996, cuando solicitó a la abogada de Mossfon, María Mercedes Riaño, crear dos empresas (una en Panamá y la otra en Bahamas) para un cliente–, ni siquiera imaginara que llegaría a ser el responsable de la recaudación de impuestos del Estado costarricense.

En esa comunicación, Torrealba detalló al bufete panameño un “esquema” que incluía comprar una sociedad panameña, que esta empresa emitiese facturas mensuales por “servicios de promoción y mercadeo” desde Panamá a tres sociedades costarricenses, para luego enviar dinero desde las cuentas de la sociedad panameña a una empresa en Bahamas, a su vez propiedad de tres costarricenses y que repartiría dividendos entre sus accionistas.

En el membrete de esa carta, enviada por fax a las 12:24 p.m. del 11 de ese mes, aparecen los nombres de los socios de FAYCA: el excanciller Gonzalo J. Facio, los exvicepresidentes de la República, Rodrigo Oreamuno y Rodrigo Arias Sánchez; el excanciller Enrique Castillo y el propio Torrealba, entre otros prominentes abogados que también fueron o son políticos. Considerado como uno de los bufetes más antiguos e importantes del país, entre sus clientes más famosos figuró, en los años 80, el prófugo de la justicia estadounidense Robert Lee Vesco, quien finalmente murió en su refugio cubano.

Eran los tiempos cuando el exministro de la Presidencia, Rodrigo Arias Sánchez, hacía sus pininos en esa firma como abogado especializado en Derecho Comercial.

En esa carta, Torrealba pide a Mossfon constituir dos compañías: una en Panamá y otra en Bahamas para “el cliente al que me había referido en faxes anteriores”.

La primera empresa, “tendría la función de emitir una factura mensual a cada una de tres compañías costarricenses, por servicios de promoción y mercadeo en terceros países”.

Explica que esa oficina panameña deberá tener teléfono para contestar pocas llamadas: “básicamente de las empresas costarricenses y, eventualmente, de algún auditor fiscal que quiera verificar la existencia real de la oficina de la sociedad panameña”. Además, debe contar con servicios de fax, apartado postal y “una contabilidad mínima para llevar las facturaciones”.

Torrealba también pide a Mossfon proveer testaferros que funjan como los directores de la compañía, pero que tengan “facultades restringidas, especialmente en el manejo de cuentas corrientes”.

Como parte del “esquema” que ha pensado –como dirá más adelante–, considera que “es importante también que esta compañía panameña sea una compañía ‘antigua’ o preexistente, de modo que incluso pueda emitir facturas de julio, agosto y setiembre de 1996”. Aclara que no obstante, “se requerirá asesoría para la apertura de una cuenta en Panamá”.

Cómo se hará.

A continuación, el abogado costarricense detalla el plan ideado para su cliente: “La compañía de Bahamas sería la dueña de las acciones de la sociedad panameña. Esta, a su vez, sería propiedad de las tres sociedades costarricenses”.

La sociedad panameña deberá depositar en una cuenta corriente de la de Bahamas los montos por distribuciones de dividendos. En este caso, no es necesario que se provean directores”. Concluye: “Visto este panorama, le ruego me precise los costos totales para poner en operación cuanto antes este esquema, así como los próximos pasos a seguir”.

La respuesta a su solicitud provino del abogado Ramsés Owens, quien respondió a este fax mediante otro fechado el 16 de octubre de 1996, dirigido a Facio & Cañas, “Atención Adrián Torrealba Navas” y con el asunto: “Sociedades panameñas y sociedades de Bahamas”.

Allí, Owens se complació en informarle a Torrealba que las sociedades panameñas registradas en 1995 y disponibles para la venta son Bowhill Inc. y Moonfl ower Enterprises S. A. Cada una cuesta $1.460. Además, informa a Torrealba que ellos pueden abrir y manejar cuentas bancarias en Panamá en los siguientes bancos: Deutsche Südamerikanische, subsidiaria del Dresdner Bank de Alemania, en diferentes monedas europeas o en dólares americanos; el Swiss Bank Corporation (Overseas) S. A., subsidiario del Swiss Bank Corporation, de Basilea, Suiza; también le ofrece una subcuenta en el primero, que sería manejada por Mossfon siguiendo sus instrucciones, sin cargo adicional y sin necesidad de nombrar directores.

Con respecto a la posible cuenta en el Swiss Bank Corporation, aclara que “se requiere que la cuenta sea de poco movimiento, es decir, que no existan transferencias continuas”. Y, de seguido, detalla una lista de 13 requisitos exigidos por este banco para abrir la cuenta. Posteriormente, aclara en una nota: “Si ustedes desean que nosotros manejemos las cuentas, los directores tendrían que ser miembros de nuestra oficina y los firmantes de la cuenta bancaria serían nuestros abogados/ socios. Mossfon cobra honorarios anuales por el servicio de proveer directores y dignatarios locales.

En tal caso, el banco no requerirá de las referencias del cliente, ni mayores detalles de los verdaderos beneficiarios de la cuenta bancaria”. En adición, le informa a Torrealba de las tarifas que el bufete panameño cobra por transferir dinero desde Panamá hacia cualquier país del mundo, y explica que “nuestros honorarios por transacciones sobre $5.000.000.00 serían negociados particularmente”.

Según indica, las compañías de Bahamas disponibles para ser las dueñas de las acciones de la sociedad panameña son Robin Invest Incorporated, Fireside Entreprises Ltd. y Prolific Investments Ltd., todas constituidas en 1996.

El costo total por adquirir cada compañía, con un capital social autorizado de $5.000 o menos, lista para operar en Bahamas, es de $580.

En cuanto al papel del bufete Mossfon en el “esquema” propuesto por Torrealba, Owens explica que “nosotros en Panamá proveeríamos el servicio de emisión de facturas por servicios de promoción y mercadeo en terceros países, a ser introducidas en nuestro correo, para ser enviadas a Costa Rica.

Dichas facturas tendrían número de consecutivo, nombre y dirección del cliente, nombre, dirección y números de teléfono y fax de la compañía, así como los datos para el pago de las mismas vía transferencia bancaria o cheque (adjuntamos modelo de factura para su referencia).

Una vez cobradas dichas facturas, transferiremos el dinero a la cuenta de la sociedad de Bahamas, ya sea abierta en Nassau o en Panamá”.

El cobro de Mossfon por expedir las facturas es de 1,5% por cada factura cuyo monto esté entre $1.000 y $25.000, y de 1,3% por cada factura entre $25.000 y $50.000.

Además, Owens detalla a Torrealba los otros servicios que ofrece su bufete: en cuanto al servicio de apartado postal, “la correspondencia es recibida en el apartado postal y reenviada enseguida a la dirección que usted nos indique, de no ser la de usted directamente”.

Sobre el servicio de recibo de llamadas, “contamos con un teléfono para uso exclusivo de nuestros clientes que así suscriben.

Dicho aparato es contestado dando el buenos días o buenas tardes. La persona encargada toma el mensaje y el mismo es pasado por fax a nuestros clientes”; igual sucede con el servicio de fax.

Nombrando a las elegidas. 

El 10 de diciembre del mismo año, en un nuevo fax membretado con Facio & Cañas Abogados y Notarios, con los nombres de sus socios y con el asunto “Cliente”, Torrealba comunica a Owens que su representado prefi ere adquirir la sociedad panameña Moonfl ower Enterprises S.A., así como “formar una sociedad en Bahamas”, cuyos directores serían: Rodolfo Gil Giménez, Diego Gil Jiménez y Lucas Gil Jiménez, los tres de nacionalidad costarricense.

Siete días después, siempre en papel membretado y mediante fax dirigido a Ana María Escobar, de Mossfon, Torrealba sugiere los siguientes nombres para la empresa que formarán en Bahamas: Servinutri, Servitour, Servicomer y Servideco, e informa que su cliente está en disposición de viajar a Panamá después del 20 de enero de 1997 para firmar los contratos, abrir las cuentas corrientes y demás.

El 18 de diciembre, Mossfon envía un fax a su sucursal en Bahamas, en inglés, con el asunto “Varios”, en el que informa: “El Sr. Adrián Torrealba, de los señores Facio & Cañas, nos ha solicitado la incorporación de una nueva compañía con los siguientes particulares: Servinutri, Servitour, Servicomer y Servideco (en orden de preferencia)”. Además, adjunta copia de los cheques emitidos para los pagos respectivos.

Al día siguiente, Antoinette M. Stubbs, de Mossfon en Bahamas, envía una carta al Registrador General de la isla, y el cheque respectivo, por la inscripción de Servinutri Limited.

La operación se ha completado. Finalmente, el 16 de enero de 1997, Rodolfo Gil Jiménez escribe a Amraj de Singh, de Mossfon en Panamá, para la creación y firma de contratos de promoción de ventas entre Moonflower Enterprises S.A. y tres empresas costarricenses: Ornamentales del Río S. A., Plantas La Bonita, S. A., y AGREX del Norte S. A. “con fechas diferentes tal como se lo expresó el Lic. Adrián Torrealba en su fax hoy temprano”.

UNIVERSIDAD consultó a Adrián Torrealba y a Rodolfo Gil Jiménez sobre los objetivos buscados con la creación del esquema aquí descrito.

El primero nos respondió de inmediato. (Ver: “Se acepta la elusión legítima”). El segundo, al cierre de esta edición, no había respondido. Además, por ser de interés público y por fi gurar su nombre en los membretes de las cartas del bufete Facio & Cañas firmadas por Torrealba, también le consultamos al exministro de la Presidencia, Rodrigo Arias, si conocía de esos hechos, pero respondió que no. (Ver: “Negativo”).

Adrián Torrealba:

“Se acepta la elusión legítima”

¿El fin buscado con estas acciones fue distribuir los dividendos de las tres empresas costarricenses fuera del país? –Sobre esa información de hace 20 años creo recordar que contactamos a esos clientes –me parece que los señores Gil vinieron referidos por un asistente mío de entonces, aunque no preciso bien– con un grupo panameño que establece sociedades en el exterior, pero no tengo recuerdo alguno de que mi servicio fuera orientado a una planifi cación fi scal como tal y, por tanto, no tengo idea del propósito ni el uso que le dieron a esas sociedades.

Lo usual era que los clientes eran asesorados en estas estructuras por compañías de auditores grandes, y la práctica de tener una sociedad panameña era muy usual y nunca había habido cuestionamientos de la Administración de entonces. No es sino ya en 1998-99 que fundamos Faycatax como un departamento especializado en impuestos.

En todo caso, me parece absolutamente importante subrayar que la palabra “elusión” es ambigua, pues en materia tributaria se acepta como legítima la llamada “elusión legítima” o “economía de opción”.

El derecho del contribuyente a buscar formas legítimas de ahorro fi scal ha sido reconocido por la Sala Primera de la Corte en su sentencia 1181-09; es decir, la elusión puede ser totalmente legal cuando se basa en economías de opción que el propio ordenamiento da, sea voluntariamente o por imperfecciones en la ley, las cuales solo pueden ser corregidas mediante reforma legal. Resulta muy importante la existencia de sustancia en las transacciones.

Por ejemplo, una empresa exportadora podría ubicar una sociedad comercializadora en el exterior que realmente funcione como tal (que no sea puro papel) que promueva ventas en el exterior. A cambio de ese “Se acepta la elusión legítima” Adrián Torrealba: servicio, paga un fee (una cuota) que es deducible en Costa Rica por ser necesario para producir las ventas.

El hecho de que la compañía sea del mismo grupo no es relevante en el tanto se cumplan con las normas de precios de transferencia: que la transacción sea real y sustancial, y que el precio sea a valor de libre competencia; es decir, el ordenamiento acepta este tipo de transacciones entre entidades vinculadas, siempre que se comporten como partes independientes.

Luego puede distribuir dividendos a su dueña (que puede ser costarricense) y los dividendos no son de fuente costarricense, por lo que no pagan en Costa Rica. Este esquema es legal mientras sigamos con un criterio de territorialidad. Ahora, si, en el mismo ejemplo, la compañía del exterior es puro papel y realmente no realiza funciones verdaderas y reales de promoción, entonces ahí sí hay evasión o elusión ilegítima.

Cuando usted fue Director General de Tributación Directa, ¿utilizó su conocimiento de este tipo de operaciones para cerrar posibles portillos a la elusión y evasión fi scal? –Estando de Director General de Tributación, recuerdo, hicimos un operativo bien interesante en que detectamos, enviando auditores a Panamá, que la sociedad que supuestamente daba servicios a una exportadora local era un buzón en un bufete de abogados.

Se abrió una fi scalización y la empresa regularizó, esto es, aceptó un ajuste tributario de servicio, paga un fee (una cuota) que es deducible en Costa Rica por ser necesario para producir las ventas.

El hecho de que la compañía sea del mismo grupo no es relevante en el tanto se cumplan con las normas de precios de transferencia: que la transacción sea real y sustancial, y que el precio sea a valor de libre competencia; es decir, el ordenamiento acepta este tipo de transacciones entre entidades vinculadas, siempre que se comporten como partes independientes. Luego puede distribuir dividendos a su dueña (que puede ser costarricense) y los dividendos no son de fuente costarricense, por lo que no pagan en Costa Rica.

Este esquema es legal mientras sigamos con un criterio de territorialidad. Ahora, si, en el mismo ejemplo, la compañía del exterior es puro papel y realmente no realiza funciones verdaderas y reales de promoción, entonces ahí sí hay evasión o elusión ilegítima. Cuando usted fue Director General de Tributación Directa, ¿utilizó su conocimiento de este tipo de operaciones para cerrar posibles portillos a la elusión y evasión fi scal? –Estando de Director General de Tributación, recuerdo, hicimos un operativo bien interesante en que detectamos, enviando auditores a Panamá, que la sociedad que supuestamente daba servicios a una exportadora local era un buzón en un bufete de abogados. Se abrió una fiscalización y la empresa regularizó, esto es, aceptó un ajuste tributario de alrededor de 1.500 millones, si mal no recuerdo.

¿Quién es Adrián Torrealba?

El abogado Adrián Torrealba Navas es socio de Faycatax, la rama del bufete creada en 1998 que se especializa en asesoría tributaria. Torrealba es Doctor en Derecho Financiero y Tributario por la Universidad Complutense de Madrid, especialista en Derecho Financiero y Tributario por la Universidad de Pisa, y especialista en Derecho Constitucional y Ciencia Política del Centro de Estudios Constitucionales de Madrid. Afi liado al Colegio de Abogados de Costa Rica, es coordinador de su Comisión Tributaria. También es miembro activo de la International Fiscal Association (IFA), vicepresidente del Instituto Costarricense de Estudios Fiscales y profesor de Derecho Financiero y Tributario en la Maestría de Derecho Público Universidad de Costa Rica. Entre sus numerosos libros y artículos en materia tributaria a nivel internacional se encuentra La imposición sobre la renta en Costa Rica, segunda edición 2009, publicado por la Escuela Judicial de la Corte Suprema de Justicia para suministrar ejemplares a los jueces contencioso administrativos.

También es coautor del Manual de Derecho Tributario Internacional, en conjunto con Víctor Uckmar, de Italia, y en el que se trata el tema del gravamen de las ganancias cambiarias. Entre los cargos que ha ocupado se encuentran: ?Instructor en el Curso de Derecho Tributario para Jueces en la Escuela Judicial (2009). ?Consultor del Banco Interamericano de Desarrollo para la elaboración de las notas técnicas del reglamento al impuesto el valor agregado de Honduras, (2011). ?Consultor del Banco Interamericano de Desarrollo para la reforma del impuesto sobre la renta en Perú (2003). -Relator para la actualización del Modelo de Código Tributario del Centro Interamericano de Administraciones Tributarias (CIAT) (2014). ?Consultor tributario para la reforma del Código de Comercio Nicaragua (2014). ?Director General de Tributación del Ministerio de Hacienda entre 2000 y 2003. Fuente: (http://www.faycatax.com)